番茄花园事件 反盗版与反垄断博弈平衡

CNNIC互联网发展研究部分析师    赵慧斌

    不久前，新浪科技独家披露的番茄花园版Windows XP作者洪磊被拘留审查的消息，在PC产业、软件产业及互联网等领域引发了轩然大波。

    由于番茄花园案牵扯到很多利益相关的插件捆绑等相关的“特殊行业”，取证过程的艰难应该在意料之中。在番茄花园发展的几年中，其知名度和装机量的巨大潜力，也让盗版商和一些桌面软件公司垂涎，纷纷与其进行合作，打包推广IE插件或桌面软件，这也成为该网站的重要利润来源。对于目前很多提供免费下载的网站，通过广告，捆绑插件，销售盗版光盘等营利模式进行变相的经营性活动。根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，这种行为以营利来定性。法院会根据情节的严重程度，最高可判处7年有期徒刑，并没收非法所得，是否会判处罚金会视情况而定。

    对于番茄花园是否侵权的疑问，国家知识产权局的官员对媒体表示，凡是未取得著作权人同意，擅自在网上复制、改编、传播他人作品的行为均属侵权行为，而不是以网站是否营利来决定的。番茄花园侵权已成事实。随着番茄花园站长洪磊被拘留，多家律师事务所律师和法律界人士都向媒体表达了看法，番茄花园侵权确证无疑。

    客观上，番茄花园的广泛应用提高了微软操作系统的市场占有率，以及高应用率下各种软件对于微软操作系统的依赖程度。不过，在微软的时间表上，XP的脚步已然宣告停止。2008年6月30日微软宣布停止销售Windows XP，这一做法曾引发了来自全球的批评，指责微软在违背用户意愿的条件下强迫用户放弃使用Windows XP转而使用Windows Vista并且从中获得巨额利润。于是市场呈现了这样的状况：一方面，市场上已经不再有XP的正版软件，任何新购入的机器已经被禁止使用XP；二、客观上，很多用户仍然因为种种因素需要和依赖XP系统。

    停售缘于微软略显着急的脚步——目前Vista的市场占有率不足三成，下一代操作系统Windows 7又即将在明年问世——如果不推迟的话。升级Vista及至Windows 7意味着即将到来的各种要付出的成本急剧增高，如果不对番茄花园进行打击的话，这将正是番茄花园之类的盗版系统急速发展的时期，同时也必然会成为微软推进操作系统前进路上的巨大障碍。很显然，用户的需求和微软的需求形成了严重的对立。

    这个时候放任番茄花园的存在，对于微软来说极为尴尬。番茄花园对XP的改进，尤其是对Vista的模仿，使得Vista的诸多卖点失去意义。盗版的形式也使得微软通过停售XP促进Vista的销售变得纸上谈兵。番茄花园可能曾经给微软带来过期望的用户群，但现时已经在妨碍微软战略目标的实现。Vista、Windows 7的都已经置于案头，市场在16个月内又将重写鹿死谁手。这种情况下，微软果断的停止了XP的销售，对于OEM销售商的“降级”闹剧也装作没看见，这个时候对番茄花园的举动，应是微软期盼在个人用户市场赢得多一点时间和空间。

    操作系统作为基础软件，是去是留本身就牵扯了太多的问题和麻烦。不说新旧操作系统之间的操作差异给用户带来的体验差异。很多在其上开发了很多应用软件的用户，如果整体换用Vista ，需要面对重新开发的成本问题，可能将会是一个高昂的数字。对于操作系统软件厂商来说，停售旧版本，用户如果购买只有新版的举动是否完全合理？在此种情况下，作为厂商是否可以仅考虑自身的新产品推广计划而单方面停售，这是否涉嫌滥用垄断地位？我们期待着发改委已经受理的微软垄断的调查案早日有一个结果。

    客观上，盗版已经为微软培养了足够庞大的用户群，在合适的时机反盗版将是收成的大好时机。网友对微软此时投诉番茄花园有两种猜测，一种为应对中国《反垄断法》生效带来的压力，另一种是微软“放水养鱼到了收网的时候”。微软创始人比尔盖茨在98年7月接受美国财富杂志采访时所言也被中国网民引用为这一事件的注脚和佐证。而在此之前，国家知识产权局官员在今年4月接受媒体采访时表示，国家相关部门现在已经意识到，在知识产权保护领域，一些国际企业过去“放水养鱼，鱼大了后拉网收鱼”，这给中国的知识产权保护和创新带来了很大的危害，今后将加强对类似的行为进行规范。

    在反知识产权侵权和反垄断之间，已经不能只顾及法理的合法性，对于微软和整个操作系统市场而言，需要在利益和权利之间做出适当平衡，既要保护权利人的合法收益，也要保护公众适当的合法权益，既要反对侵犯知识产权的行为，也要反对垄断行为，稳定市场环境的公平。